中间省略登记论

摘要：不同的物权变动模式下，中间省略登记具有不同的效力。笔者在分析物权形式主义、债权形式主义和意思主义三种模式下中间省略登记效力的基础上，探讨我国《物权法》对中间省略登记效力以及中间省略登记请求权的态度。

关键词：形式主义；意思主义；中间省略登记；中间省略登记请求权

中图分类号：DF521　文献标识码：A　文章编号：1672—2663(2011)02—0063—04

中间省略登记是指在不动产交易过程中省略不动产物权变动过程的一部分，仅对现存的权利关系进行的登记。比如，甲将房屋出卖于乙，乙将尚未变更所有权登记的房屋转卖给丙，可否直接由甲过户登记于丙。具体而言，乙可否指示甲将房屋所有权直接变更登记为丙，或者丙是否有权要求甲将房屋所有权过户登记至其名下。在不同的不动产物权变动模式下，中间省略登记的效力，以及中间省略登记请求权的存在与否，有着不同的回答。

一、物权变动形式主义模式

形式主义之不动产物权变动模式，分为债权形式主义和物权形式主义。债权形式主义，是指以债权意思和登记作为不动产物权变动的根据。物权形式主义，是指以物权合意和登记作为不动产物权变动的根据。两者的区分是：债权形式主义认为，不动产物权变动的根据是交易当事人的债权意思的合意以及作为事实行为的登记；物权形式主义认为，不动产物权变动的根据是交易当事人的物权合意以及作为法律行为的登记。但是，登记作为不动产物权变动的根据，两者是一致的。

不动产物权变动大致可分为由法律行为引发的物权变动和由非法律行为引发的物权变动。

(一)基于法律行为的不动产物权变动

基于法律行为而生的不动产物权变动，主要表现为通过合同的交易。比如，甲、乙通过买卖的方式将甲的房屋所有权转让给乙，在甲、乙之间还未办理房屋所有权变更登记之前，乙将房屋另行转让给丙。问：乙可否直接指示甲，将仍在其名义上的房屋所有权变更登记为丙?或者，必须先由甲变更登记为乙，再由乙变更登记为丙?

1、登记可否单独转让

不动产物权变动之形式主义模式，登记皆是不动产物权变动的成立要件。对于物权形式主义，登记是物权合意(物权行为)的“外部形式”，“无形式即无物权变动”。换言之，甲、乙之间的房屋买卖合同生效时，房屋所有权并未发生移转，乙对甲仅有债权请求权。只有当甲、乙达成物权合意并予以表现(登记)时，房屋所有权才由甲变动为乙。

如果乙将尚未进行所有权变更登记的房屋转卖给丙，根据处分行为的生效要件，要物，要处分权，以及要公示。乙的行为构成无权处分，其对尚未变更登记至其名下的房屋的处分行为的效力待定。如果甲不予以追认，则乙的处分行为无效，即丙与乙的物权合意无效，丙只能请求乙承担违约责任。因此，丙对甲当然无过户登记的请求权基础。如果甲予以追认，乙取得处分权。但是，房屋所有权并未因此发生变动。只有当乙、丙形成物权合意(表现为登记)时，丙才能取得房屋所有权。虽然登记与物权合意的顺序可以是任意的，但是它们在时间上必须吻合，在内容上必须相互覆盖。且登记作为物权行为的表现形式，应该是权利人与受让人之间的合意表现。物权法律行为与不动产登记之间的关系，是当事人关于不动产物权变动的意思表示的内心真意与其表现形式之间的关系。因此，乙不能将其要求甲过户登记的权利转让给丙。

对于债权形式主义，登记是债务人履行合同义务的事实行为，而不是犹如物权形式主义下是一个单独的法律行为。因此，虽然乙可以请求甲履行合同义务——过户登记，但是，办理登记的这一事实行为是无法单独转让的，即乙无权指示甲将房屋所有权直接变更登记为丙。不过，乙可以将其在与甲订立的房屋买卖合同中的权利转让给丙。转让之后，丙取代乙是甲的债权人的地位，唯有如此，丙才有权请求甲交付房屋以及办理房屋所有权变更登记。

小结：物权形式主义下，登记因为是物权合意的表现形式，登记与物权合意必须在时间上吻合，内容上相互覆盖，因此，登记不能单独转让。丙无权要求甲省略中间登记(将房屋过户登记给乙)，将房屋所有权直接变更至其名下。债权形式主义下，登记是履行合同义务的事实行为，不能转让。因此，丙对甲没有所谓的中间省略登记请求权。

2、为第三人利益的合同

如果乙指示甲将房屋所有权变更登记为丙，在物权形式主义下，可解释为有利于第三人的物权合同。即乙基于其与丙之间的房屋买卖合同，欲与甲达成使丙取得房屋的物权合意，换言之，使丙通过乙与甲的合意取得房屋所有权。

由于物权合意的当事人必须包括权利人(实体法上的权利持有人)，即权利人必须享有处分权(该处分权可因代理、经有处分权利人同意等方式获得)。因此，德国联邦最高法院否定了该种可能性。特别是土地所有权的转让，《德国民法典》规定出让人和受让人同时到场向主管登记处作出合意表示的形式要求。因此，在不动产所有权转移合意中不可能存在有利于第三人的物权合意。

债权形式主义下，如果乙指示甲将房屋所有权变更登记为丙，实质上是乙欲改变其与甲之间房屋买卖合同的内容。如果甲不同意，则甲不负担过户登记给丙的义务。如果甲同意，则甲、乙之间的合同实际上变更为一个为第三人利益合同。甲负担将房屋过户登记给丙的义务。丙也有权请求甲履行合同义务——过户登记。

小结：物权形式主义，因为不存在有利于第三人的物权合同，因此，丙对甲没有中间省略登记请求权(过户登记的权利)基础。债权形式主义下，丙基于第三人利益合同对甲有中间省略登记请求权(有权请求甲过户登记)。

(二)基于非法律行为的不动产物权变动

物权变动形式主义必然导致将登记作为不动产物权变动的成立要件。但是，将登记作为不动产物权变动发生的根据，主要是针对基于当事人的意思表示而发生不动产物权变动的情形(基于法律行为而发生不动产物权变动的情形)，对于非因法律行为而取得的不动产物权实行的是相对登记主义，即非经登记，当事人可以取得不动产物权，但对之不得进行处分——使未登记的不动产物权基于法律行为而有效地发生变动。非因法律行为而取得不动产物权，或因法律规定直接发生(如善意取得)，或因行政行为及司法裁判行为而发生，或因事件及事实行为而发生。如在未作所有权变更登记的情况下，乙虽然可以因继承而直接取得被继承人甲的房屋所有权，但所有权未经变更登记之前，乙将该房屋出卖给丙，将不发生所有权变动的效力。更确切地说，随着甲的死亡，房屋所有权登记变为不正确，必须予以纠正。因此，丙不能请求乙将房屋所有权直接由甲变更登记为丙。但是，丙可根据有效的房屋买卖合同，请求乙先将房屋所有权由甲变更为乙，再办理过户登记——由乙变更为丙。

小结：基于非法律行为发生的不动产物权变动，中间省略登记没有效力。

二、物权变动意思主义模式

意思主义模式下，交易当事人之间的不动产物权变动发生于当事人变动物权的合意产生之时(如合同成立之时)，登记并非是不动产物权变动的成立要件。因此，当甲、乙就乙受让甲的房屋意思表示一致，乙即取得甲的房屋所有权。换言之，在甲、乙未将他们之间的房屋产权变更登记时，乙仍然取得房屋所有权，只是这种权利不能对抗第三人而已。若乙就其所取得的无对抗效力的房屋所有权再次转让给丙，乙仍然是有权处分，乙、丙之间的房屋所有权于乙、丙转让房屋的意思表示一致时产生。只是，此时丙获得的房屋所有权对第三人亦无对抗效力。如果丙为了就其取得的房屋所有权产生对抗第三人的效力，必须进行登记。问题在于，乙可否直接指示甲，将仍在其名义上的房屋所有权变更登记为丙?丙对甲是否有过户登记的请求权?或者，必须先由甲变更登记为乙，再由乙变更登记为丙?

在法国，不动产物权公示分为强制公示和自愿登记两种。由此其不动产物权公示的法律效果，依行为性质，产生两种不同的效果，其中一种是公示使物权对第三人具有对抗力，其他效果是因民事管制(police civil)的作用而通过强制公示及自愿公示的规定而加以实现。其他效果，是指按规定应予公示的物权变动行为如未予公示，不仅对第三人无对抗效力，还有可能受到其他民事制裁。违反强制公示的民事制裁有“相对效力原则”和“民事罚款”(有欺诈情形，任何民事制裁方法均当然适用)。

相对效力原则是指仅在权利人丧失权利时，权利的受让方可对该新的权利进行公告。也就是说，在相继公告的一系列法律行为之间，不允许存在任何中断。除非权利转让人的权利系直接根据法律的规定而取得的，相对效力原则才可以排除适用。

由此可知，若根据法律行为而发生的不动产物权变动，法国法要求必须对一系列法律行为进行公告(登记)。因此，对于甲将房屋出卖给乙，乙将房屋转卖给丙的一系列买卖合同履行行为，都应进行登记，不能省略甲对乙的变更登记。是故，丙对甲没有中间省略登记请求权。对于乙因继承而取得甲的房屋，乙再将房屋转卖给丙的情形，则可以不必经过由甲登记为乙的过程，而直接由甲变更登记为丙即可。因为，此种情形，权利转让人之权利原来应为的公告，实际上已为转让人单纯的声明(意思表示)所替代。

在日本，也有强制登记的规定，需要登记的不动产物权包括：所有权、地上权、永佃权、先取特权、不动产质权、抵押权。对此，登记的效力与要求可理解为同法国法一样。

小结：意思主义模式，强制登记范围内，如因法律行为而发生不动产物权变动，则中间省略登记不能生效，最终买受人对最初出卖人无中间省略登记请求权。如因法律直接规定而发生不动产物权变动，则中间省略登记具有效力，最终买受人对最初出卖人享有中间省略登记请求权。

三、《物权法》对中间省略登记的态度

《物权法》未承认物权行为，其规定的不动产物权变动模式为债权形式主义模式。

债权形式主义模式下，登记虽然不是一项单独的法律行为，而是履行合同义务的事实行为，但是不经登记，不动产物权不会发生变动。

(一)基于法律行为发生的物权变动

比如，甲、乙之间就乙受让甲的房屋意思表示一致时，乙并未取得房屋所有权。当乙将未经变更登记的房屋另行出卖给丙时，系无权处分，丙既不能通过其与乙之间的买卖合同取得房屋所有权，也不能通过善意取得方式获得房屋所有权(物权法第106条)。虽然，乙与丙之间的房屋买卖合同有效(物权法第15条)，但是，丙所享有的权利是基于其与乙之间的房屋买卖合同而生的请求权，根据债的相对性原理，丙只能请求乙交付房屋以及办理房屋所有权变更登记。是故，丙缺乏请求甲办理房屋所有权变更登记的请求权依据，即丙对甲没有中间省略登记请求权。

乙有权基于其与甲之间的房屋买卖合同请求甲协助办理房屋所有权变更登记。那么，乙可否指示甲将房屋所有权直接变更登记为丙呢?在甲与乙的房屋买卖合同中，甲的主给付义务主要是交付房屋和办理房屋所有权变更登记。笔者认为，首先，乙不能将请求甲办理房屋过户登记的权利单独转让给丙。因为，登记是履行房屋买卖合同的事实行为。其次，如果甲不同意，则甲不负担过户登记给丙的义务。如果甲同意，则甲、乙之间的合同实际上变更为一个为第三人利益合同。甲负担将房屋过户登记给丙的义务。丙也有权请求甲履行合同义务——过户登记。再次，办理房屋变更登记需要有关当事人共同申请，这里的有关当事人应该是权利人(有权处分人)和受让人。因此，丙欲取得房屋所有权，必须由甲和丙共同申请。

(二)基于非法律行为发生的物权变动

《物权法》第二十八条至第三十条规定了基于非法律行为而发生的物权变动，规定因法院、仲裁委员会的法律文书、政府的征收决定、继承、合法建造房屋等法律事实而引发的物权变动，不用登记就具有法律效力。

比如，当乙因继承而取得原由甲所有的房屋，在办理登记之前，乙将房屋转让给丙，可否将房屋所有权直接由甲变更登记为丙?答案是否定的，因为《物权法》第三十一条已明确规定：“依照本法第二十八条至第三十条规定享有不动产物权的，处分该物权时，依照法律规定需要办理登记的，未经登汜，不发生物权效力。”乙虽然于继承时即取得被继承人甲的房屋所有权，但是基于房屋所有权变动模式是债权形式主义，要求登记，因此，乙在办理登记之前将房屋转让给丙时，不能发生物权变动的效力，即丙不能取得房屋所有权。是故，丙不能请求乙将房屋所有权直接由甲变更登记至其名下。即使乙、丙之间的房屋买卖合同有效，也只能先将房屋所有权由甲变更登记为乙，再由乙变更登记为丙。

有学者认为根据《物权法》第一百四十二条但书的规定，房屋出卖人交付房屋后，即使未办理变更登记，房屋买受人仍能取得房屋所有权。笔者认为，即使该观点成立，在出卖人开发商甲将房屋所有权变更登记为买受人乙之前，乙将房屋另行出卖给丙，乙、丙之间的房屋买卖合同有效，乙对房屋的出卖行为亦是有权处分行为，但是，丙仍旧没有请求甲将房屋所有权直接变更至其名下的请求权基础。因为，根据相关规定，在中国目前房屋未经初始登记的不得转让。

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