犯罪既遂的标准研究

2022-03-17 08:27:41 | 浏览次数：

作者简介：刘丛薇（1988- ），女，河北廊坊人，中国政法大学刑事司法学院2010级硕士研究生，主要研究方向为刑事法学。

摘要：犯罪既遂的标准问题是犯罪停止形态的核心问题，“犯罪目的实现说”及“犯罪结果发生说”均存在不可调和的逻辑错误。我国刑法体系中，犯罪构成既具有区分罪与非罪的功能，又具有区分犯罪停止形态的功能，可以用来判断犯罪既遂与否；我国刑法分则是以犯罪既遂为模式的，认为行为满足刑法分则规定的全部构成要件就构成既遂的“犯罪构成要件说”具有逻辑正确性。在对个罪的认定过程中，若在穷尽犯罪既遂标准的考量之后，仍存在分歧，需借助刑法解释来进行判断。

关键词：犯罪构成要件说；犯罪构成；犯罪既遂模式；层次性

中图分类号：D924.11 文献标识码：A 文章编号：1004-1605（2012）06-0074-04

当代中国刑法，不仅处罚完成形态的犯罪，也要处罚未完成形态的犯罪。既然未完成形态以完成形态为参照点，那么刑法对于犯罪完成形态——犯罪既遂的规定应为必然。但是，综观刑法总则条文，对犯罪既遂却并没有任何规定。那么，这个“被比照之物”——“犯罪既遂”究竟是什么，对于它的认定究竟具有什么标准，都是摆在我们面前不得不去思考的问题。前人对于犯罪既遂的标准问题已进行过无数场论战，硝烟仍旧弥漫，完胜者还未出现。目前，有三种学说呈鼎立之势：一是犯罪目的实现说；一是犯罪结果发生说；一是犯罪构成要件说。其中后一学说已抢得“通说”位置，但地位并不稳固。下面，笔者先就这三种学说逐一评析。

一、三种犯罪既遂标准学说

1.犯罪目的实现说学评析

持此观点的学者大约都以刑法第二十三条为其逻辑起点：“已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。”未遂、既遂相伴生而存在，既然未遂意为“未得逞”，那么，既遂当然可以“已得逞”解之了。“得逞”意思一目了然，是指行为人原想达到的犯罪目的的实现，因此，犯罪目的实现说得以产生。这是一种朴素的法律感觉所产生的直接的结论。这一学说产生于直接，却也毁灭于直接。

目的说之“主观性”。行为人的犯罪目的具有极强的个人主观色彩，不但不同人之间的犯罪目的千差万别，即使是同一个人的犯罪目的也会随着事件发展、环境变化或者个人因素而不断变动，这种“个性”与刑法既遂标准所要求的“不特定性”［1］有着固有的矛盾，无法调和。

目的说之“臆测性”。刑法的适用是一个法官依据刑法判断的过程，当犯罪既遂要以行为人的主观目的是否实现为标准的时候，法官如何能做到成为行为人的“知音”，洞晓其犯罪目的?这本来就是一个不可能完成的任务。这时，法官不得不以一种猜测和推想来认定行为人的目的，而这种猜测和推想必然是模糊的，甚至是完全失实的，这与犯罪既遂标准要求的“精确性”相去甚远。

目的说之“无普遍适用性”。首先，刑法认识错误的理论即排除了某些场合下犯罪目的在认定犯罪既遂时的作用；［2］其次，对于刑法分则中的很多罪名来说，即使没有犯罪目的的实现，照样构成既遂，例如诬告陷害罪。［3］因此，目的说只能成为某些犯罪既遂的标准，不具有涵盖全体的能力。

目的说逻辑起点之“错误性”。“犯罪目的的实现之所以能作为某些犯罪的既遂标准，只是因为这些犯罪的犯罪目的的实现与刑法禁止的利益损害发生了重合。正是这些重合对人们理解犯罪既遂在观念上起了误导作用。由此看来，犯罪目的实现说是建立在一个错误的逻辑起点上”［4］。

2.犯罪结果发生说之评析

该说以犯罪结果的发生作为犯罪既遂的标准，认为“既遂犯者，乃指已着手于犯罪行为的实行，且已发生犯罪之结果而言”［5］32。此说根本性的缺陷，在于无法担当起作为犯罪既遂标准的重任。在结果说内部，对“结果”一词的含义已经存在分歧。有的认为犯罪结果是行为人所预期的结果，那么，这样的结果说实际上只不过是目的说的另一种表述方式而已。对它的批判沿用上文即可；有的认为犯罪结果是一种法定的危害结果，那么，其显然是建立在刑法条文规定有“法定的危害结果”的前提下的。但是，实际上，即使我们不将此处的“法定危害结果”囿于明文规定，刑法中的直接故意犯罪［6］205-206也并非都存在“法定的危害结果”，例如行为犯。［7］

一如目的说，结果说亦不能涵盖所有的犯罪。如脱逃罪有既遂与未遂之分,其既遂是指行为人逃脱监管人员的控制，其未遂是指已着手实行逃脱行为而尚未脱离监管人员得控制。那么，对于该罪名来说，其既遂就不是以犯罪结果是否发生为标志，而是以行为人是否逃出了监管人员的控制范围来判断。再如《刑法》第108条的投敌叛变罪，学说上认为区分该罪既遂未遂的标准是行为人是否已经投入敌人的阵营，而不是要求行为人的行为必须产生了结果。其实，这是一个浅显的道理，一如《刑法》第105条规定的颠覆国家政权罪，如果行为人真正颠覆了国家政权、推翻了社会主义制度，恐怕也就不会有人对其行为称罪了。危害国家安全罪的几乎所有罪名都可以为推翻犯罪结果发生说做注脚。同理，危险犯和行为犯的存在也使“犯罪结果发生说”无从自圆其说。

结果说限制既遂范围，违背刑法宗旨。刑法的目的是保护合法权益，维护社会秩序，这就需要对需要惩治的犯罪确定一个较科学的范围。如果使用结果说作为犯罪既遂的标准，那么，会有相当多的未发生所谓“法定危害结果”的犯罪即使对刑法保护的法益造成了极大的侵害也不能构成犯罪既遂，从而未得到应有的惩罚。这从全局上讲，对于刑法的宗旨是一种背弃。

3.犯罪构成要件说之评述

该学说认为，行为人在犯罪意思支配下所实施的犯罪行为，已经具备了刑法分则所规定的某种犯罪构成全部要件的犯罪形态既谓之“犯罪既遂”。［8］德、日、意、美、英各国的法律研究对犯罪构成要件说作为犯罪既遂标准几乎不存在任何争议。在我国台湾地区，对此标准也没有疑问：“按犯罪行为之实行，有达于完成犯罪要件之程度者，曰既遂犯”［9］。

二、对犯罪构成要件说的非难的解决

通过上面的分析我们知道，不论是犯罪目的实现说还是犯罪结果发生说，都不可能全面概括犯罪既遂的标准。因此，对于犯罪既遂的标准，必须结合刑法分则的具体规定来认定，而刑法分则正是犯罪构成的具体展开。犯罪构成要件说，不但有明确统一的法律规定供司法实践遵循贯彻，且能适用于一切犯罪，本应不存在争议。但是为什么在中国，犯罪构成要件说总是面临挑战呢？

1.非难之一——我国刑法犯罪构成、犯罪成立与犯罪既遂之关系

对于这一问题，我们首先得从犯罪构成、犯罪成立以及犯罪既遂的关系说起：在德日刑法学中，刑法原则上仅处罚既遂犯，处罚未遂犯是例外的，要在刑法分则中单独规定。因此，犯罪成立与犯罪既遂是同一意义上的，对于犯罪既遂与犯罪成立这两个概念一般并不作区分。而在我国，刑法原则上处罚所有的未完成犯，将这一原则直接规定在刑法总则中，犯罪成立与犯罪既遂就成为截然不同的两个概念。刑法学界的通说一般先判断行为是否成立犯罪，再解释犯罪是否达到既遂。实际上，我国刑法犯罪构成理论中的“犯罪构成”是在两个意义上使用的。第一个意义上，认为犯罪构成是用来区分罪与非罪的唯一标准。而犯罪既遂标准的通说“犯罪构成要件说”则在另外一个意义上使用“犯罪构成”这一概念，认为犯罪构成是确认犯罪是否达到犯罪既遂的标准。其中的矛盾非常明显：既认为犯罪构成是犯罪成立的要件，又认为犯罪构成是犯罪既遂的要件。然而犯罪成立与犯罪既遂并不是等同的概念。这样的先天缺陷能够得到弥补吗？犯罪构成要件说还能站得住脚吗？［5］103因此，我国刑法犯罪构成、犯罪成立与犯罪既遂关系必须重构。

重构之一——基本的犯罪构成。基本的犯罪构成是指刑法典分则条文所规定的犯罪构成。刑法典分则一个个“罪——刑”条款开列的犯罪构成及其法律效果“清单”就是定罪处刑的基本依据，其犯罪构成是基本构成，其法定刑是基本的法律效果。［10］在我国，如果将犯罪构成定位于犯罪成立这一层面上，那么，犯罪行为的着手应当是区分罪与非罪的一个关键点，这样说来，一旦着手就应当成立犯罪，就应当没有悬念地命之以“基本犯罪构成”。但是，奇怪的是，我国刑法上却将既遂犯的构成要件视为“基本的犯罪构成”。［10］

重构之二——区分犯罪停止形态的功能。在理论层面，犯罪既遂形态的犯罪构成被称为基本的犯罪构成，犯罪预备、犯罪未遂、犯罪中止等未完成形态的犯罪成为修正的犯罪构成，从这一意义上来说，犯罪构成的不同内容实际上决定了不同的犯罪停止形态。那么，这是否意味着犯罪构成不仅具有区分罪与非罪的功能，也具有区分犯罪停止形态的功能呢？笔者认为，答案是肯定的。我国台湾学者认为，“是既遂与未遂，均系构成要件相当性之样态”［11］。这一点，在德日刑法理论中也是成立的。在日本刑法理论中，认为构成要件具有判断犯罪停止形态的功能：“构成要件不仅指导违法性和责任的内容，而且也规制未遂犯、共犯以及罪数”［12］。我们可以这样说，“犯罪构成是犯罪形态的实质内容，犯罪形态是犯罪构成的特定形式”［16］。这时，我们已经将两个意义上使用的“犯罪构成”概念联系起来了，犯罪构成既具有区分罪与非罪的功能，又具有区分犯罪停止形态的功能，用犯罪构成这一概念作为判断犯罪既遂与否在理论上是可以行得通的。

从实践上说，对犯罪成立与犯罪停止形态的判断也不应被割裂开来。当一个案件呈现在司法人员面前时，它依然是一个最终的形态，司法人员“对犯罪成立与犯罪形态的确定是同一、同时过程的两个不同方面”［14］。刑法理论中将罪与非罪的判断区分于对犯罪停止形态的判断，从而将犯罪构成仅仅用于判断罪与非罪，忽略了其在判断犯罪停止形态中的作用的做法在实践中是不可行的。

通过以上的分析，我们理清了犯罪构成、犯罪成立、犯罪既遂三者之间的关系，得出了这样的结论：犯罪构成具有区分犯罪停止形态的功能，是可以用来判断犯罪既遂与否的。

2.非难之二——我国刑法分则是否以犯罪既遂为模式

既然犯罪构成要件说认为行为满足刑法分则规定的全部构成要件就构成既遂，那么，作为其前提的“我国刑法分则是以犯罪既遂为模式的”这一论断是否真实？

在刑法分则的模式问题上，有两种基本的学说：犯罪成立模式说和犯罪既遂模式说。犯罪成立模式说是指刑法分则的条文，不仅包含既遂形态的犯罪构成，还包含未完成形态的犯罪构成，“也就是说，在某一具体犯罪的规定中，同时涵盖有犯罪的各种停止形态在内”［15］。而犯罪既遂模式说则认为刑法分则仅包含既遂形态的犯罪构成。在刑法总则中规定：对于预备犯，可以比照既遂犯从轻、减轻处罚或者免除处罚，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。那么，如果肯定刑法分则是以犯罪成立为模式的，对于预备犯和未遂犯就应该比照“成立犯”进行处罚，何来比照“既遂犯”呢？这在逻辑上是完全说不通的，立法者不会犯如此低级的错误。

如果以犯罪成立作为刑法分则的模式，那么，其与罪相对应的法定刑就是该罪成立的法定刑，而不是既遂的法定刑。那么，从逻辑上来说，刑法中应当对犯罪既遂怎样处罚另外作出明确的规定，这样，才符合罪刑法定的基本原则。但是，我们并没有发现这样的规定，反而发现了预备犯与未遂犯都要比照既遂犯进行处罚的规定，这显然将我们的视线引到了犯罪既遂模式说，因为只有这个学说，才能在逻辑上将刑法总则的规定理顺。

从犯罪成立与犯罪既遂本身的特性上论证，使用既遂模式更加适宜。对于某一具体的犯罪，无论实践中的案件多么复杂，犯罪既遂的完成点都是固定的。而犯罪成立包含犯罪未遂、犯罪中止、犯罪既遂等多种样态，其本身就是一个由若干个点所组成的线段，基于刑事立法简洁性的需要，立法者自然会选择更容易描述的犯罪既遂作为模式，以之为参照，从而判断某一具体案件的犯罪停止形态。

刑事法学是一门社会科学，其对日常生活不得不做出一些最有效率的反应，犯罪既遂是犯罪的常态，人们对犯罪的认识一般也是以犯罪既遂作为基本轮廓的。作为描述具体犯罪的刑法分则，当然应当用人们最为熟识的犯罪既遂作为模式，这不仅是立法者法律思维的需要，也是法律普及的需要。［5］69现在，我们成功地解决了对于犯罪构成要件说的两大非难，犯罪构成要件说的正确性已经毫无疑问。但是，这个学说不可避免地面临着过于抽象、难于指导司法实践的问题。这个问题关乎一个学说是否有存在的必要，如果我们不能用这个学说指导实践，那么，就算它在理论上天衣无缝，也只会被束之高阁、无人问津。

三、犯罪既遂标准之“层次性”与“需解释性”［5］115

1.层次性问题

让我们回到问题的最初，我们需要解决的是犯罪既遂的标准命题。也许我们从不曾想到，上面我们提到的有关学说适用的问题实际上并不是“犯罪构成要件说”本身存在的，而是由“犯罪既遂的标准”这一命题本身所固有的特性决定的。

犯罪既遂标准实际上是一个有层次性的问题，产生争议是因为对这个问题认识得太表面化、简单化。有人说“把犯罪既遂界定为构成要件要素的充足，只是一个形式层面的说法”［5］115，而刑法最终追逐的是对法益的保护，法益才是认定犯罪既遂的实质标准。但是，“法益这种实质的标准可能导致对刑法规范的任意解释与扩展，因此，它要想发挥作用是也只能是在对构成要件的解释中展开，即必须限于现行刑法分则规范所规定的构成要件以内”［16］，所以，犯罪构成要件作为形式层面的犯罪既遂标准，是必然的，也是必要的，是刑法罪刑法定原则所要求的。我们认定犯罪构成要件说作为犯罪既遂的标准，但在适用时并不能止步于此。“犯罪既遂的标准是具备了刑法分则所规定的某一犯罪的全部构成要件，就具体的个罪而言，在符合这一总的既遂判定标准情况下还可以有更为具体的标准”［6］212，或者可以说，犯罪构成要件说仅仅是一个宏观层面的犯罪既遂标准，我们需要耐心地将其进一步细化。

在犯罪构成层面下，刑法分则又是如何具体规定构成要件的内容的呢？对于一个具体的罪而言，立法者既可以以实害结果作为犯罪既遂的点，也可以以危险结果作为犯罪既遂的点，还可以以行为的完成作为犯罪既遂的点。在德国、日本，刑法理论在具体犯罪之既遂标准的基础上，将犯罪分为结果犯与行为犯；结果犯又可分为实害犯与危险犯，这是对犯罪构成要件这一犯罪既遂标准的具体细化，我们可以将其称之为“第二层标准”。接下来，面对具体罪名时，我们还需要一些更为精细的标准，比如，盗窃罪以行为人窃取相应数额的财物作为判定其既遂的标准，如何认定“窃取”，存在几种不同的学说，比如“失控说”、“控制说”以及“控制+失控说”，此可以谓之“第三层标准”。

在这样的构想支撑下，关于犯罪既遂标准的三种学说的争议其实也已经得到了解决。“立法和理论关于犯罪既遂的理解仅仅是所站的角度不同罢了，并非是构成要件说没有被立法者所采纳，目的的实现、结果的发生、行为的完成是构成要件的具体细化”［5］22。因此，将犯罪既遂的标准问题理解为一个有体系性的、有层次性的问题，就可以解决很多现实适用中的问题，很多对这个学说的争议也就可以得到解释。

2.需解释性问题

刑法的适用过程就是法律解释的过程，对于解决犯罪既遂问题来说，也是如此。前人早就指出“在犯罪未遂的认定中，应当充分发挥司法解释的功能”［6］328。我们不能奢望一个学说的存在能够解决所有实际案件适用中的问题，一劳而永逸。

综上所述，定罪量刑是刑法理论与实践的一条主线，而犯罪既遂的认定则是其中的重要一环。犯罪构成要件说作为犯罪既遂的标准当之无愧，它不但在逻辑上是严谨的，在实际适用中也是可行的，笔者支持将犯罪构成要件说作为认定犯罪既遂的标准。

参考文献：

［1］刘星星.论未遂与既遂的区分标准——结果发生说之提倡［J］.法制与社会,2009(3):16.

［2］李洁.犯罪既遂形态研究［M］.吉林:吉林大学出版社,1999:3.

［3］于阜民,夏弋舒.犯罪既遂概念:困惑与重构［J］.中国法学,2005(2).

［4］刘之雄.犯罪既遂论［M］.北京:中国人民公安大学出版社，2003：15．

［5］徐光华.犯罪既遂问题研究［M］.北京:中国人民公安大学出版社,2009.

［6］赵秉志.刑法总论［M］.北京:中国法制出版社,2008.

［7］林燕．犯罪既遂构成要件标准说之重构——构成要件要素充分说之提倡［J］.南都学坛，2007(15)．

［8］马克昌.犯罪通论［M］.武汉:武汉大学出版社,1995:475.