海南省旅行社管理立法研究

【摘要】在国务院《旅行社条例》背景下，海南仍需要制定自己的旅行社管理规定。在制定《海南经济特区旅行社管理规定》时要注意：删除与国家上位法冲突的内容；严厉打击旅行社的“零负团费”行为；完善旅行社的监管机制；要在立法指导思想上、在旅游保险方面、在法律责任形式上有所创新。

【关键词】海南经济特区 旅行社 管理办法 立法研究

《旅行社条例》背景下，海南省旅行社管理立法的意义

2009年1月21日，国务院颁布了新的《旅行社条例》，2009年5月1日起施行。有人认为，《旅行社条例》较之1996年的国务院《旅行社管理条例》更加完善，已经基本解决了目前我国旅行社行业的所有问题。在已有国家较为完备的上位法的情况下，海南是否仍然需要自己的《旅行社管理办法》或者《旅行社管理规定》？答案是肯定的。

国际旅游岛建设的要求。2009年12月31日国务院批准海南省建国际旅游岛，发布了《国务院关于推进海南国际旅游岛建设发展的若干意见》（简称《意见》）。《意见》将海南国际旅游岛建设上升到国家战略层面，定位为：“我国旅游业改革创新的试验区”，“世界一流的海岛休闲度假旅游目的地”。①

《意见》对海南旅游业提出：“进一步规范旅游市场秩序。推进旅游服务标准化和国际质量认证，在旅游餐饮、住宿、交通、景区、旅行社、导游、购物及应急管理等方面，加快建立与国际通行规则相衔接的旅游服务标准体系。加强旅游行业诚信体系建设，整治‘零负团费’、虚假广告等，严厉打击价格欺诈和不正当竞争行为。建立健全旅游投诉处理机制，加大对违法违规行为的惩处力度。强化社会监督和舆论监督”。这些正是中央政府对海南省旅游业和旅行社行业“试验田”的具体要求。

海南这样的特殊地位和情形，是全国其他省、自治区、直辖市所没有的。例如，《意见》中关于“要积极稳妥开放开发西沙旅游”的规定。特殊的情形必然会出现特殊的问题，当然也就需要特殊的方式来解决，而这些只能通过制定具有国际旅游岛特色的地方立法来实现。

落实国务院《旅行社条例》的要求。《旅行社条例》属于全国旅行社管理的上位法，而上位法的规定相对比较宏观、抽象，因此，必须有更具体的细则来加以配套，否则上位法中的某些规定难以落实。例如，《旅行社条例》第四十一条规定：“旅游、工商、价格、商务、外汇等有关部门应当依法加强对旅行社的监督管理，发现违法行为，应当及时予以处理”。现实中，上述主管部门或者相关部门如何具体实施对旅行社的“监督管理”和“及时处理”？这些都需要地方立法来配套落实。

综上，在建设国际旅游岛的大背景下，结合《旅行社条例》的精神，总结海南过去旅行社管理的成功经验，制定出一部完备、科学、创新的《海南经济特区旅行社管理规定》正当其时。

海南省旅行社管理立法中存在的主要问题

海南省旅行社管理的相关立法主要体现在2001年12月海南省人大常委会通过的《海南省旅游条例》（简称《省条例》），2000年9月《海南省旅行社管理暂行办法》（简称《暂行办法》）以及《海南经济特区旅行社管理规定》草案（简称《规定草案》）中。

立法指导思想上侧重“管理”，忽略“扶持”。通观海南省旅行社管理的几个法律文件，几乎都是针对旅行社的监管、义务、法律责任等，基本上没有旅行社的权利条款，更没有鼓励和扶持旅行社做大、做强的具体规定。

笔者认为，目前海南省旅行社行业急需解决的主要问题：一是旅游产品陈旧，缺少开发、创新；二是旅行社的不守法、不诚信经营。前者表现为旅游产品单一、低端化、老化，缺乏后劲；后者主要表现为：“零负团费”顽疾，旅行社与导游、旅游车之间管理关系的分离，从而直接导致旅游服务质量降低，旅游者不满意，严重影响海南岛旅游形象的后果。上述现象的深层次原因根本上还是一个利益问题。

首先，旅游产品的创新需要人力和财力的投入。旅游新产品在设计、生产和流通过程中要花费人力、物力和财力。然而，旅行社本身的流动资金相对其他行业的企业来说是比较少的。如果说政府不从法律的层面对旅行社予以经济上的支持和鼓励，旅行社必然缺乏创新产品的动力。其次，“零负团费”问题的解决也需要经济支持。因为现实中，有的旅行社大搞“零负团费”获益，守法经营的旅行社反倒吃亏。

解决上述问题的思路，一是堵，二是疏。对不守法诚信经营的旅行社要狠狠打击、震慑；对开发、创新旅游产品作出成绩，对守法诚信经营做得好的旅行社要给予鼓励褒奖。对此，海南省政府应当考虑在“土地出让”、“地税”、“相关费用”上给予适当优惠、减免甚至补贴。

有的规定与国家立法冲突。《省条例》和《规定草案》中有好几处与国家立法冲突的内容。例如，《规定草案》第三十六条规定：“违反本规定，旅行社有下列情形之一的，由旅游行政管理部门责令改正，处2万元以上10万元以下的罚款。情节严重的，由原发证机关依法吊销旅行社业务经营许可证、营业执照。（一）委派、聘用未取得导游证或者领队证的导游、领队人员的；（二）要求导游人员和领队人员接待不支付接待和服务费用或者支付的费用低于接待和服务成本的旅游团队；（三）要求导游人员、领队人员为接待旅游团队向旅行社支付费用、垫付旅游接待费用及其他不合理费用；（四）旅行社、其他旅游经营者账外给予或收受佣金，或者向导游、领队等旅游从业人员直接支付佣金的。”照此规定，如果旅行社在经营活动中出现上述行为，有可能被吊销营业执照。

然而，《中华人民共和国行政处罚法》第十一条规定：“地方性法规可以设定除限制人身自由、吊销企业营业执照以外的行政处罚”。显然，地方性法规不可以作出吊销营业执照的处罚，顶多也只能是由旅游行政主管部门吊销旅行社业务经营许可证。《省条例》第七十一条和《规定草案》第三十八条还有类似内容。

没有解决“零负团费”问题。“零负团费”产生的原因是多方面的。首先，现实普遍存在的挂靠或变相挂靠经营，导致旅行社数量远远超过实际数目。众多的没有资质、不受监管的主体同处海南不大的旅游市场，结果肯定是恶性竞争。其次，在“零负团费”的运作下，导游和司机没有工资，要想挣到钱，或者收回之前自己倒贴的费用，就带游客到下面景点、购物点拼命宰客，最终受伤害的还是旅游者和海南的旅游市场。“零负团费”现象是一个法律问题。虽然海南省相关立法对上述现象明令禁止，但效果并不明显。笔者认为，这与现有法规不完善，打击力度不够，不能形成有效震慑有关。

监管机制不完备。众所周知，再好的法律，要想实现其立法目的，最终还得落实到法的实施上。法的实施离不开法律监督。《省条例》第四节专门规定了“管理与监督”。

通观第四节的规定，我们发现：对旅行社的监管内容比较薄弱，没有形成定期检查机制；对旅行社的监督不是积极、动态的监督，而是坐在机关里等候“游客投诉”；没有建立科学的投诉机制，比如说“有奖”举报，因此，很难激发人们对旅行社的诸如“挂靠承包”、“零负团费”等顽疾举报的积极性；没有规定新闻媒体的监督。

缺乏创新。通观现行的海南省旅行社管理立法以及《规定草案》，总的说来，在创新上有所欠缺，基本上是在国家上位法的框架内，进行的细化和解释性工作。《意见》将海南国际旅游岛定位为“我国旅游业改革创新的试验区”。既然是“试验区”，就应该积极创新，大胆试验，有所突破。只要不与国家上位法明显冲突，海南都可以尝试，为全国的旅游业改革提供经验。

制定《海南经济特区旅行社管理规定》的立法思考

删除与国家上位法冲突的内容。海南省拥有全国人大授予的经济特区立法权。但是，运用这种立法权制定的法规和规章不能与上位法相冲突。有鉴于此，应组织力量，对海南省现有的旅行社方面的法规、规章进行清理，查找出与上位法相冲突的规定，为制定《海南经济特区旅行社管理规定》做好前期工作。

严厉打击旅行社的“零负团费”行为。对于零负团费这一顽疾，笔者建议：在《规定》中明确界定旅行社的经营成本以及成本构成，凡低于此成本者，均为“零负团费”倾销；明确规定：禁止旅行社向导游收取出团费，禁止旅行社向景区、景点、酒店、旅游车、购物场所等索取不当利益。斩断旅行社“零负团费”赖以生存的基础；根据国务院《旅行社条例》的精神，对上述违法者处以最高50万的罚款；一旦出现上述违法行为，一律吊销经营许可证（所谓的一次性死亡）；对被吊销许可证的旅行社相关责任人，给予终身禁业处罚。

完善旅行社的监管机制。应当从以下几方面来完善旅行社的监管机制：

建立积极、动态的监管机制。首先，规定主管机关对旅行社定期与不定期的检查，深入基层，总会查处某些旅行社违法的蛛丝马迹。其次，尝试建立类似“110”、“120”的旅游投诉和举报平台，以应对旅游纠纷和旅游事件“突发和急迫”的特点；再次，经常性深入到旅行团、旅游途中、旅游景点、购物场所，明察暗访。最后，经常性检查旅行社的业务往来文件；密切关注旅行社与其所谓的“分社”、“销售部”之间的财务关系。

建立面向全社会的有奖举报、投诉制度。如同公安机关破案时的悬赏一样，很多大案要案的侦破，都是在这样的激励机制下突破的。

有所创新。笔者认为，目前至少应当考虑在以下几个方面创新：

立法指导思想上的创新。确立“管理”与“扶持”相结合的立法指导思想，对开发、创新旅游产品作出成绩的旅行社，对守法诚信经营做得好的旅行社应大力扶持。

鼓励旅行社开发西沙群岛和无居民岛屿的旅游项目。《意见》中有“要积极稳妥开放开发西沙旅游，有序发展无居民岛屿旅游”的规定。《意见》的这一提法，体现了国家在南海政策的微妙变化，很有积极意义。同时，它也是海南旅游业的发展方向之一。

对未取得旅行社经营许可证但通过网络从事旅行社中介业务的其他市场主体进行规范。现实中，旅游市场存在大量未取得旅行社经营许可证但通过网络从事旅行社中介业务的其他市场主体，它们的行为一定程度上也扰乱了旅游市场，因为它们的这部分业务处于“黑市”状态，无法监管，且对正规的旅行社形成不当竞争。

遗憾的是，对这类现实中大量存在的市场主体，国务院《旅行社条例》没有进行规范。海南省的立法应当正视这类市场主体并予以规范。建议立法规定：未取得旅行社经营许可证但通过网络从事旅行社部分中介业务的其他市场主体，应当持该主体原有营业执照到省旅游行政主管部门备案登记，缴纳相应的质量保证金，领取《网络旅游经营者许可证》，方可从事相关网络旅游中介业务。

应当对口头旅游合同进行规范。国务院《旅行社条例》第二十八条规定：“旅行社为旅游者提供服务，应当与旅游者签订旅游合同并载明下列事项”。条文上，看不出是否一定要签订“书面”合同。笔者认为，这是《旅行社条例》有意为口头合同留下的空间。同时，《中华人民共和国合同法》没有针对旅游合同的专门规定，也就没有书面合同的硬性要求。实践中，相当一部分旅游关系是旅游者与旅行社的网点甚至他们聘请的个人之间发生的，其中相当部分是根据口头约定产生。这就存在对口头合同的规范。海南的立法对口头旅游合同进行明文规范，对现实中的旅游合同纠纷具有十分积极的意义。

建议海南省立法规定：旅行社及其分社、网点与旅游者之间订立的口头旅游合同具有书面合同同等的效力。依法订立的口头旅游合同受到法律的保护。当事人双方因是否存在旅游合同产生争议的，由旅行社承担举证责任；因合同内容约定不明确产生争议的，适用《中华人民共和国合同法》的相关规定。

在旅行社与导游、旅游车的关系上创新。目前，在海南省旅游行业中（全国大同小异），旅行社、导游、旅游车公司三者之间隶属不同的部门。通常，旅行社组织到旅游团，向导游公司临时聘用导游，然后再向旅游车公司申请用车。三者之间的关系通过民事合同约定，不存在管理与被管理的关系。实践中，三者之间为了各自的利益，经常纠纷扯皮，结果是，导游甩团、司机拒绝开车，而作为旅游活动组织者的旅行社对此却鞭长莫及，最终的受害者还是游客。

建议鼓励旅行社拥有自己固定的导游、领队等人员和旅游车队，并将这些要求作为旅行社资质评定的条件。

在旅游保险方面有所创新。国务院《旅行社条例》只规定了旅行社责任保险（第三十八条），实践中，仅有旅行社责任保险远远不够防范和分散旅游活动中的风险。国家上位法并没有规定旅行社为旅游者购买意外保险和意外医疗保险的义务，是否购买这类保险，由旅游者自己决定。笔者认为，将游客意外保险和意外医疗保险纳入强制性保险范畴，是未来旅游业发展的方向。建议海南省立法规定：旅行社组织旅游，应当为旅游者办理旅游意外保险和意外医疗保险；费用由旅游者承担。

旅游创新产品的保护。旅游产品的创造有难度、有投入，但复制极其容易。具体如何保护暂且不论，但《办法》中应当有原则性的条款和保护机制。

建议在政府旅游行政主管部门设立一个专门机构来统一行使旅行社产品的管理权。当旅行社投入大量的人力、物力、财力开发一个新的产品后，旅行社可向旅行社产品管理机构递交书面申请，请其评定新开发的产品并授予其经营使用权。如果符合相关规定，便授予该旅行社在一定期限内（比如5年）的经营使用权，保证其经营使用权具有明确性、排他性、可转让性、强制性和可实施性，并将被申请的产品注册在案。

在法律责任形式上有所创新。作为上位法的国务院《旅行社条例》在法律责任的形式上规定了：责令改正、停业整顿、罚款、没收违法所得、吊销旅行社业务经营许可证、主要责任人一定年限之内（5年）不得担任旅行社业主要负责人等。笔者认为，还应当增加终身禁止从事旅行社业务的法律责任形式。虽然《条例》没有终身禁业的规定，但《旅行社条例》也没有排除地方法规作出类似规定，且这样的规定并不与《中华人民共和国行政处罚法》抵触。2010年7月《国务院关于进一步加强企业安全生产工作的通知》中规定：“对重大、特别重大生产安全责任事故负有主要责任的企业，其主要负责人终身不得担任本行业企业的厂长、经理”。显然，创设终身禁业的法律责任形式符合行政法的发展趋势。

这种责任形式应适用于严重违反旅行社管理法规的行为。例如，由于旅行社的过错，导致发生重大旅游事故的；转让、出租、出借旅行社业务经营许可证；零负团费等行为。（作者为海南大学法学院副教授）

注释

①《国务院公布推进海南国际旅游岛建设意见》，http://news.qq.com/a/20100104/001275_2.htm。