论“客观处罚条件”概念的非必要性

摘要：客观处罚条件，是指犯罪成立之后，国家对犯罪进行刑罚处罚必须具备的某种客观事实条件，其实质是以某种客观条件的具备与否来限制国家刑罚权的发动。我国刑法引入“客观处罚条件”概念，是为了解决分则条文规定的要素无需认识的问题。而究其产生根源，无非是规范中的某些要素不需要行为人具有故意。对于这些没有主观对应的客观要素，可能的解决方案是将其作为“客观超过要素”——不要求行为人认识，抑或“客观处罚条件”——在传统犯罪构成之外另行讨论；但不可避免地会违背“主客观相弥合”之责任主义基本要求，并带来犯罪构成概念的泛化与坍塌问题。若将罪过体系做规范意义上的改造，将“应当认识”作为故意的核心，从而就会产生所谓“客观处罚条件”对应的故意；由此，“客观处罚条件”概念的存在便非必要了。

关键词：客观处罚条件；客观超过要素；规范论

中图分类号：D924 文献标识码：A 文章编号：

伴随着德日刑法理论登堂入室，“客观处罚条件”这一概念对我国刑法学者来说已不陌生。德日刑法理论中，学者使用“客观处罚条件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）或“外部处罚条件”（die auberen Bedingungen der Strfbarkeit）或“可罚性之客观条件”（die objektiven Bedingungen der Strfbarkeit）来作为限制刑罚之条件。[1]112对此，我国刑法理论中存在三种截然不同的态度，一种观点主张将“客观处罚条件”全面引入我国的刑法理论中解决问题，作为代表的是刘士心教授。[2]与此相对，有学者反对将“客观处罚条件”植入我国，认为“在我国的犯罪构成中，没有德日刑法中‘客观处罚条件’的存在余地”。[3]180还有一种观点虽然不直接承认“客观处罚条件”的概念，但对此做了借鉴与改造。例如张明楷教授提出的“客观超过要素”概念，其实是“客观处罚条件”的另一种形式[4]473；而周光权教授则是将客观处罚条件分为内在的客观处罚条件和外在的客观处罚条件，仅承认内在的客观处罚条件概念。[5]114

在笔者看来，对一个舶来概念的探讨不能局限于对概念本身的肤浅理解，必需要透过概念看到制度构建的实益，也就是要看到对案件判决结果的影响以及对司法实践的引导作用。 笔者认为，“客观处罚条件”的取舍，主要会产生以下一些实益性的问题：

第一，会对原本的犯罪结果以及结果加重概念有所冲击。我国刑法中存在大量的条文具有“造成严重后果”的表述，例如《刑法》第一百六十八条的吸收客户资金不入账罪，第一百八十八条的违规出具金融票证罪，第四百零七条的违法发放林木采伐许可证罪等。倘若将“客观处罚条件”的概念引入我国，对于“造成严重后果”到底理解为结果要素抑或是客观处罚条件？根据传统理论，二者在处理结论上是截然不同的。

第二，会对故意犯与过失犯的区分产生影响。例如，如果将《刑法》第一百二十九条的丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”理解为犯罪结果，本罪将被定位为过失犯罪；倘若将“造成严重后果”理解为客观处罚条件，那么“不及時报告”本身就是被评价的对象，行为人对“不及时报告”持故意心态，因此本罪是故意犯罪。

第三，会对需要认识的范围与程度要求产生影响。例如，根据传统理论，将“多次盗窃”中的“多次”抑或“盗窃数额较大”中的“数额较大”理解为构成要件要素，即要求行为人对此具有认识；相反，如果将其理解为客观处罚条件，不需要行为人对此有认识，仅需要有认识可能性即可。

在笔者看来，以上三个问题由表及里、逐层深入、环环相扣。首先，之所以需要划定犯罪结果与客观处罚条件的界限，就是因为传统理论认为二者在构造上存在差异。倘若能够证明犯罪结果与客观处罚条件在问题处理上的一致性，就没有将两个概念进行界分的必要。因此，第一个问题是建立在后两个问题基础之上的。其次，在故意犯与过失犯的整体界定问题上，与对各要素的认识程度要求毫无疑问是绑定的。如果能够对需要认识的范围与程度予以厘清，就可以对整体罪过进行评价。因此，第二个问题又是建立在第三个问题的基础之上的。本文由第三个问题入手，对客观处罚条件进行剖析，期望为推进相关争论向纵深发展奠定必要的基础。

一、理论的困局：责任主义原则是否存在例外

“刑罚以责任为基础，无责任即无刑罚”（nulla poena sine culpa Kiene Strafe ohne Schuld），责任主义作为刑法理论不可动摇的基石，严格限制国家刑罚权的发动。问题在于，如果根据责任主义原则，将故意犯罪中的要素完全理解为构成要件要素，并且一律要求行为人具有认识的话，可能会存在疑问。例如，《日本刑法典》第一百九十七条第二款规定：“将要成为公务员或仲裁人之人，就其将来承担的职务，接受请托，收受、要求或者约定贿赂，事后成为公务人员或仲裁人，处五年以下有期徒刑”。①在事前受贿罪的场合，如果将“事后成为公务人员或仲裁人”作为构成要件要素并要求行为人具有认识的话，显然会得出不妥当的结论。[6]41因为本罪处罚的多是通过公选确立的地方公共团体长官或者议员候选人，行为人在选举之前很难能够确定自己“事后成为公务人员或仲裁人”。在这种情况下，多数人抱有的是一种“未必的预见”，[7]734如果要求行为人必须具有明确的认识，在这种“未必的预见”的情形下阻却故意，无疑过分限缩了该罪的处罚范围。

再如，《德国刑法典》第104条a针对外国的犯罪行为中的“德国与他国有外交关系，且订有互惠担保协定，且互惠担保在行为时有效”也是公认的客观处罚条件，不能要求行为人对这一国际法上的事实具有认识才成立犯罪故意。

在我国《刑法》当中，也存在类似的情况。例如，《刑法》第一百二十九条的丢失枪支不报罪中的“造成严重后果”一般表现为“枪支落入不法分子之手后，不法分子利用行为人丢失的枪支实施犯罪行为造成严重后果”。[8]715毋庸置疑，行为人成立丢失枪支不报罪，而对“造成严重后果”不能具有故意的心态，否则成立相应犯罪的共犯。例如，行为人为了帮助其弟实施抢劫，故意将枪支丢在其弟房间，其弟使用该枪支抢劫造成严重后果的，行为人成立抢劫罪的帮助犯，而不能以丢失枪支不报罪相绳。可见，在丢失枪支不报罪当中，对“造成严重后果”不能是故意的心态。