比较法学中的反法条主义进路

摘要：在关于法律本质的认识、比较法学的追求目标和研究方法之间存在着一种内在联系，它们共同构成比较法学的研究范式。后者是学术大气候的产物，带有明显的以非法律学科为导向的色彩。以比较法学研究范式的动态变化为线索，可以发现，在该学科的发展史上始终贯穿着一条清晰的反法条主义进路：首先，概念法学和法律实证主义联手形成的极端形式主义传统成为这条进路的起点；其次，为了谋求专业化和独立学科的地位，比较法学者先后以社会学和人文学科为导向发起两次反法条主义运动。这条进路日益突出了比较法学作为一门理论性学科的维度，而减弱了它作为一门实践性学科的特质，结果造成该学科在理论和实践之间出现分裂。

关键词：反法条主义；功能主义；批判性比较；文化比较

中图分类号：D903文献标识码： A文章编号： 0257 5833（2014）04 0099 11

一、 导言

如何对具体的法律规范和制度进行比较，是比较法学的中心议题。该学科的方法论正是在探讨这个议题的过程中逐步建立起来的。每一种方法论实际上都立足于对法律本质的特定理解，并且服务于它所追求的时代目标。于是，在关于法律本质的认识、比较法学的追求目标和研究方法之间存在着一种内在联系，它们共同构成比较法学的研究范式。后者是学术大气候的产物，带有明显的以非法律学科为导向的色彩。以比较法学研究范式的动态变化为线索，可以发现，在该学科的发展史上始终贯穿着一条清晰的反法条主义进路。比较法学就是沿着这条进路逐渐孕育成型，并呈现出今天的发展形态和格局。

法条主义亦被称为“法律形式主义”①，它不是特指某种方法或学派，而是泛指这样一种法律观念或思想倾向，即强调逻辑方法在司法过程中的重要性。这种观念反映在实体法层面，就是（程度不同地）视法律为一个逻辑自足的概念体系，其基本要素是机械的演绎推理和封闭的规则体系，旨在以形式推理的严谨性来确保判决结果的实际准确性参见柯岚《法律方法中的形式主义与反形式主义》，《法律科学》2007年第2期。。据此，每个国家的法律体系就是一个由国家疆域划定的自给自足和封闭的系统。法条主义由此与法律的本土化和民族化观念相关联，显然不利于进行法律制度间的交流和比较。因此，破除法条主义观念就成为现代比较法学的题中之义，动力来自它对专业化和独立学科地位的追求。

然而，受制于某些因素，比较法学中的反法条主义并不是一次性完成的，而是表现出一定的渐进性。若以“研究范式”为分析工具，可以把整个反法条主义进程大致分为两个阶段——以社会学为导向的反法条主义和以人文学科（或后现代理论）为导向的反法条主义。每个阶段都把它之前的发展状态作为反对对象，力图消除其中包含的法条主义因素。这个过程表现为一个法条主义程度逐渐递减和非法条主义程度逐渐递增的连续谱，这个连续谱就是本文所言的“反法条主义进路”。这个进路日益突出了比较法学作为一门理论性学科的维度，而减弱了它作为一门实践性学科的特质，结果造成该学科在理论和实践之间出现分裂。

二、 反法条主义的起点

反法条主义的起点或者反对对象，就是比较法学中的极端形式主义传统。该传统形成于19世纪下半叶在德国居于支配地位的概念法学和法律实证主义。当时，德国学者从对罗马法进行系统化的过程中培育出一种真正的法律科学——“概念法学”，自此掌握着世界法律智识的领导权，并顺理成章地开创了法学方法论和比较法学的方法论。

概念法学来源于康德的形式主义科学观。后者借助自然科学方法，强调范畴和一般原理在科学知识中的建构功能，以学说体系范畴的内在统一来确保科学真理。德国法学家把这种观念引入法律领域后促生了概念法学。他们通过对实体法（包括历史上的实体法资料罗马法）进行形式处理，建立起一套法律概念体系，认为法律就是由（法律概念构成的）法律规范所组成的一个包罗万象的封闭体系，法的适用就是在一套不食人间烟火的法律概念和命题之间进行的纯逻辑推演。

同时期，实证主义渗透到包括法律科学在内的各种社会科学。法律实证主义认为只有实在法（即国家确立的法律规范）才是法律，法律之外的一切因素均不具有创造或改变法律的力量，从而将法学的任务限定在分析实在法律制度，而把各种道德、伦理、政治等实体价值排除在研究范围之外。

概念法学和法律实证主义都立足于相同的形式主义观念，坚信法律具有确定性和一致性、法律词语具有明确的含义，认为法律的正当性应该求助于自身的形式，法学应该关注概念的严谨性，应该通过形式主义实现理性和科学性，而不应该考虑各种法外的实质因素。它们都将理性主义和科学主义视为最高价值，认为矛盾的政治社会方案可以在这些价值面前得到不偏不倚和客观的判断。

以上两种法观念及其包含的一系列假设，诸如客观主义、科学主义、理性主义、法律的确定性和自治性等，奠定了法学的形式主义传统。这种传统进一步影响到比较法学的发展。首先，概念法学和法律实证主义激发和强化了民族主义法律观，使德国法学家的视野变得异常狭隘。在德国完成法典编纂之后，他们更是将法学研究的焦点转移到本土法律秩序上，愈来愈把本国法“放在一个……封闭式的教条主义概念体系装置里面”[德]K.茨威格特、H.克茨：《比较法总论》，潘汉典等译，法律出版社2003年版，第78页。，把它作为一个自给自足的法律体系加以专心致志地研究，同时鄙视或忽视其他国家和地区的法律，从而把法律的比较研究拒之门外。

其次，受主流法观念的影响，比较法学的研究方法也染上了浓厚的法条主义色彩。这个阶段的研究对象被锁定为制定法，法律比较就是对不同国家的正式的规则、制度和程序（即“书本上的法”）进行比较，法律背后的社会和经济因素一概遭到忽略。另外，在法律实践中，德国法学者曾在19世纪最后20年致力于准备《德国民法典》的制定，又在20世纪头15年对他们亲手缔造的民法典进行彻底地检查和研究，这进一步强化了其根深蒂固的以法律文本为中心的思考习惯。在此基础上形成的研究方法被称为“规范比较”，或概念论、文本论、文本方法等参见黄文艺《论当代西方比较法学的发展》，《比较法研究》2002年第1期。。受其制约，比较研究的范围限定于欧洲大陆各国的制定法，普通法与大陆法被认为形式差异太大而缺乏可比性。